Annotatie bij Vzngr. Rb. Breda 16 augustus 2002, IER 2002-6, p. 329-325 (Royal/Canin/Hill's Pet)

Vergelijkende reclame voor smaaktests gelet op de betrouwbaarheid van die tests niet misleidend. De verkorte weergave echter wel. Annotator geeft overzicht van de maatstaven voorvergelijkende testen en twijfelt of een van die de maatstaven wel juist is toegepast. De door de president opgelegde rectificatie lijkt in dit geval niet proportioneel, omdat wel vaststaat dat alle onderzoeksresultaten een aanzienlijke voorsprong vertonen ten gunste van de adverteerder.

1. De maatstaven die de president met betrekking tot een vergelijkende smaaktest voor katten- en hondenvoer in dit geval, mede gelet op de bewoordingen van de onderhavige reclame, aanlegt, zijn de volgende:

a. De vergeleken voedingen dienen onderling vergelijkbaar te zijn;

b. de testgegevens dienen te zijn verkregen op basis van waarneming van een onafhankelijke derde, indien in de advertentie het woord 'onafhankelijk' wordt gebruikt;

c. indien de onderzoeksmethode wordt aangeduid met 'internationaal aanvaard' is daarvan in ieder geval sprake indien de wederpartij die methode ook hanteert;

d. de vergeleken producten dienen representatief te zijn en dat wil in dit geval zeggen dat de tests dienen te zijn uitgevoerd met producten die in de geteste samenstelling ook zo op de markt zijn gebracht en nog zijn en dat laatste tenminste tijdens de start van de promotionele publicatie van de testresultaten;

e. een op het eerste oog als samenvattend gepresenteerde beoordeling van de onderzoeksresultaten, dient voor alle in de advertentie vermelde testresultaten te gelden en niet voor slechts één van de daarin genoemde.

2. Vooropgesteld wordt in het vonnis dat vergelijkende reclame geoorloofd is, mits zij onder meer niet misleidend is, op objectieve wijze goederen vergelijkt die voor hetzelfde doel bestemd zijn en er niet toe leidt dat op de markt de adverteerder en/of zijn product wordt verward met (een product van) de concurrent. Die terminologie spoort met de tekst van het nieuwe artikel 6:194a BW dat in werking is getreden op 12 april 2002. De toelichting op de aanpassingswet gaat er van uit dat vergelijkende reclame al onder het oude recht in beginsel toelaatbaar was. Wat de nieuwe tekst biedt, is meer duidelijkheid en zekerheid omtrent de voorwaarden voor de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame. Van fundamentele wijzigingen van de stand van het recht zou geen sprake zijn (TK 2000-2001, 27 619, nr. 3, p. 6, 10). Op zichzelf genomen lijkt dat een vreemde uitspraak omdat naast de klassieke voorwaarden (verbod van misleiden, denigreren, verwarren, overbodig aanhaken, zie D.W.F. Verkade, Ongeoorloofde mededinging, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1986, p.162-166), thans ook in artikel 194a lid 2, sub b. en c. afzonderlijk de eis wordt gesteld dat de vergelijking goederen en diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn, en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten met elkaar vergelijkt. Die eis had onder het oude recht geen zelfstandige betekenis. Naar de toenmalige rechtspraak dekte het misleidingsverbod die twee eisen al. Illustratief is de overweging van het Hof Den Bosch in de Huggies-zaak (Hof Den Bosch 21 september 1994, te vinden in HR 15 december 1995, NJ 1996, 509 met ann. D.W.F.V.): “Voorop wordt gesteld dat vergelijkende reclame is toegestaan, mits daarin uitsluitend wezenlijke, relevante, controleerbare en op een billijke wijze geselecteerde kenmerken van concurrerende producten of diensten worden vergeleken, deze niet misleidend is en zich niet denigrerend over een concurrent en diens merken/goederen uitlaat. Gezien hetgeen hierboven ten aanzien van de (misleidendheid) van de claims is overwogen is aan deze eisen niet voldaan.” Het is m.i. tekenend dat de beide genoemde eisen in deze uitspraak volledig opgaan in het misleidingsverbod. Nu deze eisen in het huidige artikel uitdrukkelijk naast het verbod van misleiding worden opgevoerd, lijkt er toch iets nieuws aan de hand. In theorie kan zich immers de situatie voordoen dat een claim niet misleidend wordt geacht, maar niettemin in strijd is met de eisen van artikel 194a lid 2 sub b. en c. en daarom onrechtmatig. Ik kan me zo'n geval echter moeilijk voorstellen. De uitkomst klopt, maar het onderzoek is niet goed gedaan. Is dat nu onrechtmatig? Ik meen van niet. Als dat zo is, zijn beide eisen hoogstens een hulpmiddel bij het oordeel over misleiding, maar hebben zij geen zelfstandige betekenis voor de onrechtmatigheid. Daarmee is er dus inderdaad niets veranderd.

3. Overigens dient de adverteerder, en dat is wel een lichte verandering, ook bij een claim die klopt maar betwist wordt, en ook bij een claim waarnaar wellicht in het in het geheel geen onderzoek is gedaan, indien tegen hem een vordering wordt ingesteld, ingevolge artikel 195 lid 1, tweede volzin binnen korte termijn de bewijzen aan te dragen waarop de materiële juistheid en de volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame rust.

4. Zijn de maatstaven juist en zijn zij juist toegepast? Dat hangt van het uitgangspunt af. Bezien vanuit het juridische standaardbeeld van de verstandige consument zou men denken dat de geloofwaardigheid van een commerciële vergelijking per definitie niet groot is. Bezien vanuit het standpunt van de concurrent wiens producten in het onderzoek betrokken worden, geldt dat het ingevolge de leer in Pokon/Substral (HR 29 maart 1985, NJ 1985, 591) hoe dan ook oneerlijk is met onjuiste suggesties een voorsprong in de concurrentie te behalen.

5. De claim van Substral tegenover Pokon in die zaak was: S. is voordeliger, want U heeft per liter water minder nodig. Daaruit zou af te leiden zijn dat Substral meer geconcentreerd was. In feite bevatte Pokon echter 21% geconcentreerde voedingsstoffen en Substral 15%, maar was de maatdop van Pokon 10 ml en die van Substral 7 ml. Het effect op de plantjes bleek in beide gevallen hetzelfde. Substral was dus inderdaad zuiniger en ook goedkoper in het gebruik, hoewel duurder in aanschaf (fl. 5, 25 t.o. fl. 4, 95; 70% van 5, 25 = fl. 3, 67). Dat leidde het Hof tot de stelling dat Pokon voor de onrechtmatigheid van Subtral's claim had moeten bewijzen dat Substral minder goed was. De HR oordeelde echter dat ook wanneer het produkt even goed was of zelfs beter, er toch sprake is van misleiding indien men het publiek onjuist voorlicht over de samenstelling (i.c. de concentratie aan voedingsstoffen) van het produkt. De suggestie, af te leiden uit de claim 'zuiniger in het gebruik', te weten 'meer geconcentreerd' , was dus tegenover de concurrent onrechtmatig, hoewel de claim op zichzelf niet onjuist was.

6. In het onderhavige geval worden de claims: '9 van de 10 geteste honden', en '8 van de 10 geteste katten vonden het product van Hill's lekkerder dan dat van Royal Canin' via een gele kleuraanduiding en plaatsing ernaast verbonden met één van de zes onderzoeksresultaten dat inderdaad die verhouding weergeeft. De andere vijf staafdiagrammen geven andere (maar nog steeds voor Hill betere) verhoudingen aan. De verstandige consument die de rechter per definitie is, is de desbetreffende kleur- en plaatsverbinding aanvankelijk niet opgevallen, zodat hij oordeelt dat de publicatie ten onrechte suggereert dat de claim op alle zes onderzoeksresultaten betrekking heeft. Zoals eiser ook al stelt, leert een eenvoudige rekensom, dat zulks niet het geval is. Het publiek bestaat deels uit deskundigen (dierenartsen, speciaalzaken e.d.), deels uit consumenten. Deskundigen worden verondersteld te kunnen rekenen. Opvallend is, dat, voorzover ik uit het vonnis kan afleiden, in de consumentenfolder de bovengenoemde specifieke claims niet worden gebezigd maar alleen de algemene claim: 'honden en katten geven de voorkeur aan, etc...' (zie r.o. 3.1.). Die laatste claim is gelet op de onderzoeksresultaten zonder meer juist.

7. De maatstaven die de president aanlegt beogen alle misleiding te voorkomen en zijn in zoverre juist. Ik twijfel echter of de laatste maatstaf juist is toegepast. De mogelijke suggestie dat de claim van toepassing is op alle onderzoeksresultaten is inderdaad ingevolge de leer Pokon/Substral onrechtmatig vanuit een concurrentiestandpunt. De veronderstelling daarbij is echter dat de consument verkeerd wordt voorgelicht. Daarvan is in de publicatie die op die consument is gericht echter geen sprake, omdat het daarin, voorzover ik kan overzien, alleen om een algemene en, gelet op de door de rechter als juist beoordeelde onderzoeksresultaten, juiste claim gaat. Voorzover het deskundig publiek als consument wordt beschouwd, zou toch tenminste met die deskundigheid rekening moeten zijn gehouden en zou aannemelijk zijn dat dat publiek de specifieke claim op het desbetreffende onderzoeksresultaat had kunnen betrekken. Het blijft in dit soort zaken vreemd, dat die aannemelijkheid niet feitelijk komt vast te staan door middel van een onderzoek onder die doelgroep, maar staat of valt met het oordeel van een president.

8. Uit de formulering van de rectificatie valt echter op te maken dat de president ervan uit is gegaan dat de specifieke claim ook het gewone consumentenpubliek heeft bereikt. Laten we eens aannemen dat dat publiek inderdaad verkeerd wordt voorgelicht door genoemde suggestie. Is de door de president geboden formulering van de rectificatie dan juist? M.i. zal de gewone consument uit de formulering van deze rectificatie niets anders kunnen afleiden dan dat er iets grondig mis is met het honden- en kattenvoer van Hill's. De enkele zinsnede dat de voorzieningenrechter de overige uitlatingen niet misleidend acht, is te weinig om die suggestie weg te nemen. Het lijkt erop dat de president zich schuldig maakt aan hetzelfde feit dat hij veroordeelt.

9. Dat doet de vraag rijzen naar de gronden voor deze rectificatie. Rectificatie is een ingrijpende sanctie die dient te voldoen aan de eis dat zij geschikt is en niet verder gaat dan nodig is om de toegebrachte schade weg te nemen. De vraag of een rectificatie moet worden opgelegd, is dan afhankelijk van de vraag of de geconstateerde onjuiste voorlichting de adverteerder een onrechtmatige voorsprong verschaft tegenover de eisende concurrent die alleen maar door rechtzetting kan worden opgeheven. Wanneer de consument, ondanks een gedeeltelijk onjuiste voorlichting, met gedaagde's product in feite toch beter af is, kan dat een reden zijn om de voorsprong niet als onrechtmatig te beschouwen. Nu vaststaat dat de zes onderzoeksresultaten alle zes een aanzienlijke voorsprong vertonen ten gunste van de adverteerder, lijkt de door de president geformuleerde rectificatie niet proportioneel. In het Pokon/Substral geval, waar een rectificatie tot de mogelijkheden behoorde, was de voorsprong niet aanwezig: het maakte eigenlijk niet veel uit wat de consument gebruikte; met zeven mililiter Pokon was hetzelfde resultaat bereikt als met zeven mililiter Substral. Van de geclaimde voorsprong was dus eigenlijk geen sprake. Zie voor een geval waarin een rectificatie geweigerd werd om deze reden (enkele onjuistheid, maar wel een daadwerkelijke voorsprong): Hof Amsterdam 6 juni 1985, BIE 1986, 67; zie voorts Pres. Rb. Breda 29 juli 1993, IER 1993-6, p. 175-180 met annotatie JK en de daar vermelde literatuur.

Annotatie bij RCC 16 augustus 2002 (en RCC 16 augustus 2002, IER 2002-6, p. 335-336 (Campina I en Campina II)

Twee verschillende uitspraken over een en dezelfde reclamespot. Te rechtvaardigen vanwege verschillend tijdstip en bijbehorende context van de uitzending. Nu de veroordeelde spot qua inhoud niet ontoelaatbaar werd geacht, was een veroordeling wegens strijd met het algemeen belang, in plaats van zoals nu strijd met het fatsoen, beter op zijn plaats geweest.

Dezelfde reclamespot, verschillend uitzendtijdstip. Uitgezonden na de dodenherdenking op 4 mei in strijd met de goede smaak geacht, op een ander tijdstip niet. Het lijkt Borges wel, die er in een van zijn verhalen in slaagt om de lezer te overtuigen van het feit dat onze tijdgenoot die Cervantes' Don Quichotte heeft overgeschreven, toch een geheel andere roman heeft geschreven dan Cervantes (Jorge Luis Borges, 'Pierre Menard, Author of the Quixote', Labyrinths , King Penguin 1981, p. 62-72). Op het eerste oog is er verder m.i. niets bijzonders aan de hand. In de eerste zaak geeft de adverteerder zelf al onmiddellijk toe dat de uitzending ongelukkig was en het gevolg van een misverstand. De Commissie kan dan voor open doel scoren. Dat eenzelfde reclame-uiting in de ene context een andere betekenis heeft dan in de andere, is op zichzelf niets bijzonders. Een dergelijke benadering van de werkelijkheid kennen wij al sinds Marcel Duchamps in 1917, te New York (onder het pseudoniem R. Mutt) zijn beroemde 'Fontaine' van de vuilnisbelt naar het museum verplaatste. De reclamewereld zal zich na 11 september, evenals de filmwereld dat heeft gedaan, al zelf hebben onthouden van spots die haar image in dat opzicht schade zouden hebben kunnen toebrengen. In dat verband is het echter wel opmerkelijk dat de RCC haar aanbeveling in dossier 0273.B niet heeft gestoeld op overtreding van de regel dat reclame naar vorm en inhoud zodanig behoort te zijn dat het vertrouwen in de reclame niet wordt geschaad. Het was dan duidelijker geweest dat een inhoudelijk als niet onfatsoenlijk beoordeelde reclame, door de keuze van het tijdstip van uitzending niettemin in strijd met de Nederlandse Reclame Code kan zijn.

Sinds 1 januari 2002 is een nieuwe beroepsinstantie in het leven geroepen door de aangesloten leden bij de Stichting KOAG/KAG, te weten de Code Commissie KOAG/KAG. Thans kunnen de preventieve goedkeuringsbeslissingen van de Keuringsraad KOAG/KAG over reclame uitingen voor Gezondheidsproducten in beroep opnieuw worden getoetst. Zowel de adverteerder zelf, als overige belanghebbenden, waaronder concurrenten of de overheid, kunnen beroep instellen bij de Code Commissie tegen weigering van een goedkeuringsstempel cq verlening van een goedkeuringsstempel.

CC KOAG/KAG 13 maart 2002, IER 2002-3, p. 154-158 (Chefaro/Keuringsraad)

Uitspraak met principiële overwegingen inzake het onderscheid tussen medische en gezondheidsclaims van een nieuwe beroepsinstantie, de Code Commissie KOAG/KAG. Nauwkeurige en gedetailleerde toetsing van de diverse claims. De Commissie heeft daarbij oog voor de dynamiek van de taal als onderdeel van de reclame.

Dit is de eerste uitspraak van de Code Commissie KOAG/KAG sinds haar oprichting.

De uitspraak bevat direct een principiële overweging waar de Code Commissie overweegt dat: “De Codecommissie (...) het tot haar taak (rekent), indien en voorzover haar oordeel hieromtrent wordt gevraagd, in dit spanningsveld een weg te wijzen. Daarbij zullen veeleer grenzen worden vastgelegd dan grenzen worden verlegd, gelet op het belang van een heldere normstelling ter voorkoming van misleiding van of misverstanden bij het publiek omtrent de werking van en het onderscheid tussen geneesmiddelen en gezondheidsproducten. Daarbij zal evenwel de dynamiek van de taal als onderdeel van de reclame een plaats moeten krijgen en zal van de indicatieve lijst geen onnodig verstarrend effect mogen uitgaan.”

De komende tijd zullen ongetwijfeld op basis van de uitspraken van deze beroepsinstantie nadere richtlijnen ontstaan voor de uitleg van de indicatieve lijst van de Leidraad KOAG/KAG betreffende de vraag wanneer al dan niet sprake is van (een toespeling op) een medische claim. Het ligt in de bedoeling dat de uitspraken ook op de website van de KOAG/KAG zullen worden vermeld.

RCC 20 november 2001, IER 2002-2, p. 111-113 (R. Kits/EasyJet Airline)

Aan KLM-symbool (zwanen) refererende uitingen van easyJet niet te beschouwen als vergelijkende reclame, maar als mededelingen omtrent eigen aanbod adverteerder. Mogelijk kleinerend effect gecorrigeerd door duidelijk humoristisch bedoelde manier van verwijzen naar KLM. Annotator stelt vragen naar verhouding met uitleg door HvJEG inzake Toshiba/Katun van de richtlijn inz. misleidende en vergelijkende reclame.

1. Vul in voor 'zwanen' 'KLM' en de claims van easyJet in de radiospots luiden ongeveer: “KLM schrikt zich rot”, “KLM uit het lood geslagen”, “Forse uitbreiding van easyJet op Schiphol“ ”easyJet spotgoedkoop”, “easyJet. supervoordelig”. Wordt hier een vergelijking gemaakt tussen easyJet en KLM? Nee, aldus de RCC: het gaat hier om eenzijdig ophemelende reclame waarin alleen de aandacht wordt gevestigd op het aanbod van de adverteerder. Art. 14 van de Nederlandse Reclame Code is dus niet van toepassing. Opmerking verdient dat art. 14 ten tijde van de behandeling van deze klacht gelijkluidend was aan de relevante tekst van Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (Pb. L 290, blz. 18) inzake vergelijkende en misleidende reclame. Artikel 14 NRC bevat sinds de wijziging van oktober 2000 de letterlijke tekst van artikel 3bis lid 1 en 2 van deze richtlijn. Vast staat wel dat het gebruik van het woord 'zwanen' ondubbelzinnig verwijst naar een advertising property van KLM. In zoverre zijn de zwanen van KLM een onderscheidend kenmerk in de zin van artikel 3bis lid 1 sub g. van de Richtlijn.

2. Spotgoedkoop, resp. supervoordelig is inderdaad, op zichzelf genomen, niet te beschouwen als een prijsvergelijking met de tarieven van KLM, maar als een kwalificatie van het aanbod van easyJet. Dat KLM zich “rot schrikt” en “uit het lood geslagen is” als gevolg van de forse uitbreiding van easyJet op Schiphol, kan zonder meer niet als een echte vergelijking worden gezien.

3. De klacht in gediend door zekere Kits, niet door KLM. Klager stelt dat de reclame kleinerend is en dat de diensten van KLM en easyJet niet vergelijkbaar zijn, onder meer omdat KLM ook eten en drinken aanbiedt tijdens de vlucht. Als gezegd wordt het laatste argument verworpen omdat het niet om een vergelijking zou gaan; het eerste argument wordt afgedaan met de het bekende tovermiddel van de RCC: de verwijzing naar KLM geschiedt op een duidelijk humoristisch bedoelde wijze. Interessant is dat de RCC oordeelt dat de reclamespot ook niet in strijd is met de wet. Ik kom daarop terug.

4. Men kan vrede hebben met deze uitslag, omdat KLM zelf niet optreedt, aan te nemen valt dat de RCC heeft onderzocht of het niet om een stroman van KLM gaat – in dat geval liggen namelijk de kosten verbonden aan de klacht hoger – en wij allemaal weten hoe het zit: inderdaad, geen gratis hapjes, maar wel goedkoper en een handiger incheck systeem. Bovendien verruimt een uitspraak als deze de mogelijkheden voor vergelijkende reclame en dat is op zichzelf bezien een goede zaak.

5. Maar nu het recht. Ingevolge HvJEG in C-112/99 van 25 oktober 2001 inzake Toshiba/Katun (zie mijn annotatie in IER 2002-1: 44-51; verder: E.R. Vollebregt in NTER 2002-1/2: 14-17) is in dit geval zonder meer sprake van vergelijkende reclame in de zin van de richtlijn. Het gaat hier immers om een vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten impliciet worden genoemd. Artikel 3 bis, lid 1 van de richtlijn bepaalt nu dat deze vorm van reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd is op voorwaarde dat deze: - en ik noem hier alleen de voor deze zaak relevante voorwaarden - a) niet misleidend is; b) goederen of diensten vergelijkt die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd; c) op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt; e) niet de goede naam schaadt van of zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent; en g) geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent.

6. Wij hebben in Toshiba/Katun al gezien dat het hierboven cursief aangeduide begrip vergelijking in het zinsdeel wat de vergelijking betreft iets anders moet betekenen dan de term 'vergelijkende' in de definitie van vergelijkende reclame (zie IER 2002-1: 50-51, nr. 7). De laatste term gaat over de (ruime) omvang van het begrip vergelijkende reclame, de eerste term gaat over de inhoud van de vergelijking. De voorwaarden van de richtlijn hebben betrekking op die inhoud, dus op echte vergelijkende claims. Is daar in dit geval sprake van? Die vraag komt allereerst neer op de vraag of de aanduidingen 'spotgoedkoop' en 'supervoordelig' in de gehele context van de radiospot kunnen worden uitgelegd als: goedkoper dan KLM. Uit Toshiba/Katun kan worden afgeleid dat het loutere refereren al een aannemelijk te maken gelijkwaardigheidclaim inhoudt. Er is m.i. dus wat voor te zeggen om in dit geval de claim van easyJet zo uit te leggen dat het hier gaat om een prijsvergelijking die in het voordeel uitvalt van adverteerder, ondanks het gegeven dat er geen comparatief wordt gebruikt (voordeliger of goedkoper). Wanneer dat zo is, dient van adverteerder bewijs gevraagd te worden van zijn claim. De RCC slaat die vraag over, omdat zij ervan uitgaat dat hier geen sprake is van vergelijkende reclame. De RCC oordeelt wel over het gestelde kleinerende karakter van de radiospots, maar doet dat uiteraard niet in het kader van artikel 3bis sub e) van de richtlijn; tenslotte overweegt zij niets m.b.t. tot het mogelijk oneerlijk voordeel dat easyJet zou trekken van de bekendheid van KLM's zwanen, maar nogmaals: dat behoeft zij ook niet te doen omdat zij van mening is dat er geen sprake is van vergelijkende reclame.

7. Moet de RCC zich echter iets aantrekken van het Europese recht? Een eerste antwoord moet, gelet op de letterlijke overname in artikel 14 NRC van de tekst van artikel 3bis van de richtlijn, uiteraard bevestigend luiden. Wat heeft het anders voor zin om die bepaling zo letterlijk over te nemen? Bovendien: de uitspraak van de RCC (november 2001) is gewezen na Toshiba/Katun (oktober 2001). Ius curia novit.

8. Maar is de RCC wel als curia te bestempelen? Bij nader inzien ligt het niet zo eenvoudig. De RCC is, als zelfreguleringorgaan niet verplicht om zich aan de richtlijn te houden omdat artikel 10 EG (de loyaliteit aan de EG) niet geldt voor de RCC. De Commissie valt dus niet aan te spreken op eventuele onrechtmatigheid van haar uitspraak op grond van het in de wind slaan van EG-recht. De RCC zou zich intussen wel aan de Nederlandse wet moeten houden, en die is zoals het HvJEG de bepalingen van de richtlijn interpreteert. Dat gegeven lijkt nog eens te worden benadrukt doordat artikel 2 van de NRC zelf bepaalt dat reclame in overeenstemming dient te zijn met de wet.

9. Het gaat hier om een (naar ik aanneem) STER-radiospot. Ingevolge artikel 61a Mediawet (Mw.) draagt de STER er zorg voor dat zij is onderworpen aan het toezicht van de Stichting Reclame Code. Een privaatrechtelijk orgaan (STER) wordt hier dus wettelijk verplicht aanbevelingen op te volgen van een ander privaatrechtelijk orgaan (SRC). Wat betekent dat voor de Europeesrechtelijke status van de aanbevelingen van de RCC? Allereerst zijn de aanbevelingen zelf van de RCC vrijblijvend. Niettemin lijkt me dat een stelselmatige weigering door STER reden kan zijn voor overheidsoptreden door het CvdM op grond van niet-naleving van artikel 61a Mw. Zo vrijblijvend is het systeem dus niet. In Queen v Royal Pharmaceutical Society of Great Brittain (HvJEG 19 mei 1989, C-266 en 267/1987) beoordeelt het Hof de Europeesrechtelijke status van de maatregelen uitgevaardigd door de (privaatrechtelijke) Royal Pharmaceutical Society. De Britse wetgever heeft aan een Commissie van deze maatschappij disciplinaire bevoegdheden toegekend die onder meer verwijdering uit het apothekersregister (en bijgevolg het niet meer kunnen uitoefenen van het beroep van apotheker) tot gevolg kan hebben. Het Hof oordeelt dat dergelijke maatregelen kunnen worden gekwalificeerd als maatregelen in de zin van het oude art. 30 (thans 28) EEG-verdrag. Zo er dus een mogelijk handelsbelemmerend uitgaat van de uitspraken van de RCC in zaken van radio- en televisiereclame, lijkt gegeven dat de RCC in ieder geval rekening moet houden met primair Europees recht. De volgende stap is dat de wettelijke delegatie die dus, op basis van deze uitspraak, opgesloten is in art. 61a Mw., de RCC verplicht tot richtlijnconforme uitleg, lees uitleg conform de uitleg die het HvJEG geeft aan de Richtlijn. Daarbij zou dan in ieder geval de desbetreffende uiting als vergelijkende reclame moeten zijn gekwalificeerd op grond van de uitspraak van het Hof in Toshiba/Katun, met alle mogelijke consequenties van dien voor de wijze van beoordeling van de toelaatbaarheid van de reclame. Dat hoeft intussen niet tot een ander eindoordeel te leiden. Het gaat om de methode.

10. Na afsluiting van de kopij nam ik kennis van RCC 22 januari 2002, dos. 01.0601 (UPC/KPN). Een voortreffelijke uitspraak, vergeleken met de hierboven geannoteerde. Ik citeer: “Mede gelet op het karakter van harmonisatie op grond van deze richtlijn (Richtlijn 97/55, toev. ann.) komt de Reclame Code Commissie geen vrijheid toe om andere normen voor de toelaatbaarheid van vergelijkende reclame te hanteren. Artikel 14 NRC is met het oog daarop geheel in overeenstemming gebracht met de richtlijn. Bij de uitleg en toepassing van het artikel, gaat de Commissie te rade bij het doel van de Richtlijn.”